Il decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, c.d. “semplificazioni”, è stato recentemente convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020 n. 120 (in vigore dal 15 settembre 2020), la quale, oltre a confermare molte delle novità e delle deroghe contenute nel decreto originario, ha introdotto talune modifiche rilevanti in materia di evidenza pubblica, al dichiarato scopo di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all’emergenza epidemiologica da Covid-19.

In realtà, si tratta dell’ennesimo intervento di stratificazione normativa, giunto a poco più di un anno dalla conversione in legge del decreto “sblocca cantieri”, con cui il legislatore ha inteso “semplificare” l’azione amministrativa delle S.A. adottando un testo di difficile lettura, contenente un numero assai elevato di disposizioni che novellano in tutto o in parte norme preesistenti e che spesso richiamano altri testi normativi.

In questo senso, lo spirito stesso del decreto sembra essere stato tradito da una tecnica legislativa più volte stigmatizzata in passato, che rende particolarmente arduo il compito degli interpreti e suggerisce più che altro l’idea di un quadro normativo ancora troppo caotico, suscettibile di incidere negativamente sulla operatività delle singole S.A., inevitabilmente gravate del compito di discernere tra norme da applicare in concreto, deroghe di cui avvalersi e vincoli imposti dalle direttive europee rimaste sempre cogenti.

Efficacia temporanea della nuova disciplina

Al di là dei legittimi dubbi formulati da più commentatori sulla effettiva utilità di tale intervento a rendere più spedita la capacità di acquisto delle S.A. e di imprimere un’auspicabile accelerazione al ritmo di realizzazione delle opere pubbliche, occorre subito evidenziare che le novelle introdotte dal decreto “semplificazioni” sono per la maggior parte a carattere temporaneo, in quanto efficaci sino alla data del 31 dicembre 2021, e prevedono principalmente misure derogatorie al regime ordinario che di fatto, proprio perché destinate a operare in via temporanea, non sono idonee a perseguire l’obiettivo di riformare la disciplina dei contratti pubblici in via definitiva, rimodellando quello che per molti rappresenta un corpus normativo inadeguato.

Le disposizioni dettate in materia di evidenza pubblica che risultano più interessanti sono quelle finalizzate ad accelerare i tempi di scelta del contraente e di conclusione del contratto.

La nuova disciplina sotto soglia in deroga all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici

Con specifico riferimento alle procedure sotto soglia, l’art. 1 del decreto “semplificazioni” rimodula la disciplina di affidamento di tali contratti introducendo un vero e proprio regime speciale, parzialmente e temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Nella specie, si tratta di un regime applicabile a tutte le ipotesi in cui la determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equivalente, di natura interna alla S.A., sia adottato entro il termine del 31 dicembre 2021. In questo modo, l’adozione tempestiva della determina a contrarre consentirà al regime derogatorio di beneficiare di un c.d. “effetto trascinamento”, per effetto del quale la procedura in deroga potrà essere concretamente svolta anche oltre la suddetta data, non essendo previsto alcun limite temporale che imponga l’avvio della stessa entro un termine predefinito.

Nondimeno, al fine di massimizzare l’efficacia acceleratoria della suddetta deroga, il primo comma dell’articolo in commento detta comunque una tempistica stringente per l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente che, salvi i casi di sospensione della procedura per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, dovrà avvenire entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, termine aumentato fino a quattro mesi, nell’ipotesi di procedura negoziata senza bando.

Il mancato rispetto di detti termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, che viene dichiarata dalla S.A. e opera di diritto.

Le nuove soglie di affidamento

La compiuta articolazione della disciplina derogatoria è affidata ai successivi commi 2, 3 e 4 dell’articolo in commento.

In particolare, la norma prevede una nuova temporanea segmentazione delle soglie di affidamento disponendo che le S.A. procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, forniture e servizi, ivi inclusi quelli di architettura e ingegneria, secondo le seguenti modalità:

a) per servizi e forniture di importo inferiore a 75.000 euro nonché per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, si può procedere mediante affidamento diretto;

b) per forniture e servizi di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 del codice (ovvero 214.000 euro nei settori ordinari) nonché per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, è richiesta invece la procedura negoziata senza bando (di cui all’art. 63 del d.lgs.  50/2016), previa consultazione di almeno cinque O.E., ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, “che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Nel caso di lavori, peraltro, gli O.E. da invitare alla procedura negoziata salgono fino a dieci se l’importo a base di gara è pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero fino a quindici O.E., se l’importo dei lavori è pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’art. 35 del codice (ovvero 5.350.000 euro).

Nell’ipotesi di procedura negoziata, le S.A. danno evidenza della stessa tramite pubblicazione di un avviso sul proprio sito internet istituzionale, mentre l’avviso sui risultati della procedura – la cui pubblicazione non è obbligatoria per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro – contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati, i quali, a norma dell’art. 2-bis del decreto legge, restano liberi di partecipare alla selezione anche in forma di raggruppamento temporaneo.

La dichiarata finalità di semplificazione, in questo caso, sembra raggiunta almeno per quanto riguarda lo sfoltimento delle tipologie di affidamento, che passano dalle originarie quattro (affidamento diretto, affidamento diretto previa consultazione del mercato, procedura negoziata senza pubblicazione di bando e procedura aperta) alle attuali due (affidamento diretto e procedura negoziata senza pubblicazione di bando).

Resta tuttavia aperta la questione relativa alla possibilità o meno delle S.A. (dapprima espressamente riconosciuta dall’art. 36, comma 2, del codice) di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie (specie quella aperta o ristretta) anziché a quelle semplificate introdotte dal decreto in commento, laddove le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale.

Al riguardo, l’Autorità di vigilanza ha già avuto modo di osservare che sebbene le nuove norme non abbiano fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui all’art. 30 del codice induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato le S.A. della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano effettivamente più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno.

Discrezionalità del criterio di aggiudicazione

Quanto al criterio di aggiudicazione, il comma 3 prevede che nel caso di procedura negoziata, le S.A. procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del minor prezzo, fatte salve le ipotesi tassative di cui all’art. 95, co. 3, del d.lgs.  50/2016 (relative a servizi di ingegneria, servizi ad alta intensità di manodopera o caratterizzati da notevole contenuto tecnologico), per le quali resta obbligatorio il primo criterio, notoriamente funzionale a evitare affidamenti al ribasso giocati sull’abbattimento del costo del lavoro, o di svilire il contenuto tecnologico della commessa.

Esclusione automatica dell’offerta anomala

Nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, le S.A. procedono all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata sulla base delle farraginose operazioni di calcolo prescritte dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del codice, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (anziché inferiore a dieci, come precedentemente previsto dall’art. 97, comma 8). E ciò, sembrerebbe, a prescindere dal carattere transfrontaliero o meno dell’appalto.

Derogabilità della garanzia provvisoria

Il comma 4, per le modalità di affidamento di cui all’articolo in esame, prevede inoltre che la S.A. non richieda le garanzie provvisorie di cui all’art. 93 del codice, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, da motivare nell’avviso di gara o in altro atto equivalente. Nondimeno, qualora sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è comunque dimezzato rispetto a quello originariamente previsto dal medesimo art. 93 (pari al 2% del valore contrattuale).

Il principio di rotazione

Anche in costanza di regime derogatorio, il principio di rotazione degli affidamenti fa sì che, in caso di contratti rientranti nel medesimo settore di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente conservi carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente. Sul punto, la nuova disciplina ricalca quanto già era stato previsto dall’art. 36 (comma 1, lett. b) nella versione anteriore alla novella introdotta dallo “sblocca cantieri”, e dall’attuale art. 36 (comma 2, lett. c), con l’eccezione di osservare nella rotazione la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate.

Come osservato anche dall’Autorità di settore, quest’ultima previsione desta qualche perplessità, se non altro perché omette di precisare su quale base, regionale, provinciale o altro, vada considerata tale diversa dislocazione territoriale, con la conseguenza che la stessa rischia di causare disomogeneità in fase applicativa producendo viepiù effetti discriminatori, lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza.

Osservazioni conclusive

A prescindere da ciò, non resta che attendere il corso del tempo per verificare se le novelle disposte dal legislatore risulteranno effettivamente idonee a conseguire la semplificazione tanto attesa dalle S.A.

Nondimeno, occorre ricordare come le continue modifiche del quadro normativo accrescono sempre più l’incertezza in cui si trovano a operare le S.A., con l’inevitabile rischio di produrre effetti opposti a quelli desiderati. Senza considerare poi che in difetto di un quadro normativo di riferimento stabile nel tempo, si rende imprescindibile un programma di aggiornamento continuo delle risorse umane impiegate nelle procedure negoziali, in mancanza del quale si rischia di protrarre nel tempo proprio quella situazione di stallo che il decreto “semplificazioni”, così come pure il precedente “sblocca cantieri”, si sono proposti di superare.