La redazione del nuovo testo normativo è stata demandata dal Governo a una apposita commissione speciale nominata presso il Consiglio di Stato, composta da Consiglieri di Stato, magistrati dei TAR, della Cassazione, della Corte dei conti, nonché da avvocati dello Stato, da esperti esterni quali professori, avvocati, economisti, ingegneri, esperti di drafting, un informatico e un accademico della Crusca.

L’obiettivo dichiarato è stato quello di seguire un metodo di redazione normativa rigorosamente multidisciplinare, volto a verificare la “fattibilità tecnico/economica” delle singole disposizioni mediante una realistica simulazione applicativa da parte di esperti di altre discipline e non soltanto da giuristi, nel tentativo di redigere un testo che rispecchiasse la cronologia del procedimento negoziale, accompagnando amministrazioni e operatori economici dalla fase iniziale della programmazione e progettazione dell’appalto sino all’aggiudicazione e all’esecuzione del contratto.

Come indicato nella relazione di accompagnamento al codice – una vera e propria guida alla lettura dell’articolato che si propone di assorbire la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle linee guida non vincolanti dell’Anac – tale cronologia risulta subito evidente nell’indice dell’opera.

In primo luogo, spiccano i principi generali applicabili alla materia dei contratti pubblici, tra i quali si annoverano gli innovativi principi del risultato e della fiducia che, unitamente al principio dell’accesso al mercato, vengono definiti quali criteri di interpretazione delle norme del codice.

Si confermano poi i principi classici di buona fede e tutela dell’affidamento, autonomia negoziale, auto-organizzazione amministrativa e conservazione dell’equilibrio contrattuale. Segue il libro dedicato all’appalto, che disciplina le singole fasi di programmazione, di progettazione, di affidamento e di esecuzione, per giungere infine alla tutela giurisdizionale e ai rimedi alternativi, mentre in mezzo si collocano due libri “autoconclusivi”, dedicati ai settori speciali e alle concessioni.

Il numero di articoli in cui si compone l’opera è sostanzialmente analogo a quello del precedente codice di cui al d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (229 articoli in tutto), e tuttavia, rispetto a quest’ultimo, la Commissione di esperti ha diminuito i commi, le parole e i caratteri utilizzati (quasi di un terzo), riducendo in modo significativo anche il numero delle fonti secondarie attuative.

Diversamente dal passato, il nuovo codice non prevede rinvii a fonti secondarie esterne (ovvero i decreti ministeriali e le linee guida dell’Anac), posto che la nuova disciplina attuativa è compiutamente articolata nei 38 allegati, di natura legislativa, che a regime sostituiranno ogni altra fonte secondaria finora in vigore, tra cui i 25 allegati al d.lgs. n. 50/2016, le 17 Linee Guida dell’Anac e i 19 regolamenti ministeriali (ivi compreso il d.P.R. n. 207/2010).

In questo modo, è stata assicurata agli operatori del settore non solo la piena e immediata conoscenza dell’intera disciplina attuativa, anche essa ridotta in termini di commi e articoli, ma è stata garantita anche la sua futura celere modificabilità mediante un innovativo meccanismo di delegificazione che opererà sugli stessi allegati, in prima applicazione di natura legislativa, regolamentare a regime.

La disciplina transitoria

Il nuovo codice, con i relativi allegati, è entrato in vigore il 1° aprile 2023 (cfr. art. 229, co. 1). Nondimeno, in via del tutto inusuale, il legislatore ha altresì previsto (al secondo comma del citato art. 229) che: “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.

È stata dunque prevista una fase transitoria di tre mesi, intercorrente tra la data di entrata in vigore e quella di efficacia delle nuove disposizioni, che il legislatore non ha mancato di disciplinare all’art. 226 - “Abrogazioni e disposizioni finali” del codice stesso.

In particolare, nel disporre che il d.lgs. n. 50/2016 è abrogato dal 1° luglio 2023, l’art. 226 del nuovo codice stabilisce, tra l’altro, che le disposizioni del precedente codice continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, fino al loro completo esaurimento.

Sul punto, la norma precisa che per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di gara siano stati pubblicati entro il 30 giugno 2023, ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla medesima data, siano state già trasmesse le lettere d’invito a presentare offerta o la richiesta di preventivi scritti.

Il d.lgs. n. 36/2023 troverà dunque applicazione in tutte quelle procedure negoziali che prevedano in particolare:

• la pubblicazione del bando di gara nella GURI dopo la data del 30 giugno 2023, non essendo sufficiente per il G.A. la mera pubblicazione in GUUE (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2018 n. 5334);
• la pubblicazione di un avviso iniziale della procedura sul sito della S.A. dopo la data del 30 giugno 2023;
• la trasmissione agli O.E. di una richiesta di preventivo scritto dopo la medesima data del 30 giugno.

Diversamente, per le procedure negoziali avviate entro il 30 giugno 2023, continueranno a trovare applicazione le prescrizioni del d.lgs. 50/2016 s.m.i., unitamente alle relative disposizioni emergenziali in deroga che in passato erano state previste dal d.l. 16 luglio 2020 n. 76 (c.d. decreto semplificazioni), ancorché con talune limitate modifiche introdotte dall’art. 224, co. 2, del nuovo codice. 

Se la regola generale prescrive l’efficacia del codice a decorrere dal 1° luglio 2023, nel testo del d.lgs. n. 36/2023 non mancano tuttavia eccezioni alla regola che, a volte anticipano e, a volte posticipano, il termine di efficacia delle nuove disposizioni.

In particolare, quanto alle norme che anticipano l’efficacia delle nuove disposizioni, con esclusivo riferimento ai collegi consultivi tecnici, il primo comma dell’art. 224 prevede che agli articoli da 215 a 219 del nuovo codice si applicano ai collegi già costituiti e operanti alla data del 1° aprile 2023.

In questo caso, il legislatore ha ritenuto di voler confermare la disciplina precedentemente dettata in materia collegio consultivo tecnico dall’art. 6 del citato “decreto semplificazioni”, il cui termine di efficacia verrà a scadere proprio il 30 giugno 2023.

Sul punto, merita segnalare che il primo comma dell’art. 215 estende l’obbligo di costituzione del collegio anche alle forniture e ai servizi di importo pari o superiore al milione di euro, ragione per cui non è chiaro se detto obbligo sussista fin dal 1° aprile 2023, anche per i contratti stipulati durante il periodo transitorio, sebbene aggiudicati sulla base della precedente disciplina normativa che prescriveva la costituzione del collegio soltanto nei lavori sopra soglia, lasciandola facoltativa negli altri casi.

Quanto invece alle disposizioni che posticipano l’efficacia del nuovo codice, i primi due commi dell’art. 225 - “Disposizioni transitorie e di coordinamento” prevedono sostanzialmente che le norme su:

• digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (artt. da 19 a 31);
• sull’accesso agli atti (artt. 35 e 36);
• sulla pubblicazione del programma triennale degli acquisti con relativi aggiornamenti (art. 37, co. 4);
• sulla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dai concorrenti oltre che dai subappaltatori (artt. 99 e 119, co. 5);
• sugli avvisi di pre-informazione (art. 81);
• sui contenuti e sulle modalità di redazione e pubblicazione dei bandi e degli avvisi (artt. da 83 a 85);
• sulla verifica telematica della garanzia fideiussoria (art. 106, co. 3, ult. periodo);
• sulle piattaforme digitali da utilizzare per il controllo tecnico, contabile e amministrativo (art. 115, co. 5) e sulla possibilità per l’impresa in concordato di concorrere anche quale mandataria dell’ATI (art. 229, co. 2)

troveranno efficacia solo a decorrere dal 1° gennaio 2024, dovendosi applicare fino alla data del 31 dicembre 2023 le analoghe disposizioni del codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. (specie artt. da 70 a 73, 127 co. 2, 129 co. 4 e d.m. 2 dicembre 2016), che prevedono, tra l’altro, il rimborso dei costi di pubblicazione a carico degli O.E. e l’obbligo di pubblicazione sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33.

Allo stesso modo, sempre in via transitoria, continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 le disposizioni del citato d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. (specie artt. 21 co. 7, 29, 40, 41 co. 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105 co. 7, 111 co. 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214 co. 6), per lo svolgimento delle attività relative:

a)     alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;

b)     alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla precedente lett. a);

c)     all’accesso alla documentazione di gara;

d)     alla presentazione del DGUE;

e)     alla presentazione delle offerte;

f)      all’apertura e alla conservazione del fascicolo di gara;

g)     al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e alla gestione delle garanzie.

Infine, quanto alla disciplina relativa alla qualificazione delle stazioni appaltanti (S.A.), il terzo comma del medesimo art. 225 prevede che il c.d. “requisito della disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale”, necessario alle S.A. per essere ammesse alla procedura di qualificazione di cui agli artt. 62 e 63 del nuovo codice, sarà prescritto solo a decorrere dal 1° gennaio 2024, essendo per il momento sufficiente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) oltre alla presenza nel proprio organigramma di un ufficio o una struttura stabilmente dedicata alla progettazione e all’affidamento di lavori, servizi e forniture.

Al via il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti

La disciplina di qualificazione delle S.A., così come sostanzialmente prevista dall’Anac nelle linee guida di cui alla delibera n. 441 del 28 settembre 2022, è stata pienamente confermata e attuata dal legislatore mediante le previsioni formulate nell’Allegato II.4 del nuovo codice, come richiamato dai citati artt. 62 e 63, entrambi efficaci a decorrere dal 1° luglio 2023.

A tal proposito, con il comunicato del Presidente Anac del 17 maggio 2023, recante “Prime indicazioni per l’avvio del sistema di qualificazione delle Stazioni Appaltanti”, l’Autorità ha precisato che alla luce degli artt. 62 e 63, nonché dell’Allegato II.4 del codice, con l’avvio del sistema di qualificazione alla data del 1° luglio 2023 interverrà anche il blocco del rilascio del CIG per le stazioni appaltanti non qualificate, ragione per cui, in un’ottica di collaborazione e supporto alle S.A. – diversamente da quanto previsto all’art. 10, co. 1, dell’Allegato II.4 – è consentita la presentazione della domanda di iscrizione all’elenco delle S.A. qualificate già a partire dal 1° giugno 2023, ferma restando la decorrenza degli effetti dell’iscrizione dal 1° luglio successivo.

La riforma chiave per migliorare l’efficienza del sistema di e-procurement nazionale, annunciata da tempo e sempre rinviata, è dunque finalmente giunta ai nastri di partenza.

In base al combinato disposto dell’art. 62, co. 1, del nuovo codice e dell’art. 2, co. 1, dell’Allegato II.4, la qualificazione si renderà necessaria per gli affidamenti di lavori di importo superiore a 500.000 euro e di servizi e forniture d’importo superiore a 140.000 euro (ovvero la nuova soglia prevista per gli affidamenti diretti), mentre non è prescritta la qualificazione per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori (come ad es. Consip).

Pertanto, al di fuori degli acquisti centralizzati derivanti dagli obblighi di spending review ancora vigenti, dal 1° luglio 2023 i committenti non qualificati potranno affidare soltanto lavori di importo fino a 500.000 euro, nonché servizi e forniture di importo fino a 140.000 euro, dovendo per il resto rivolgersi a una centrale di committenza qualificata ai fini della legittima individuazione del proprio appaltatore (cfr. art. 62, commi 6, 9 e 10 del codice).

Nell’annunciare l’anticipazione del termine iniziale di iscrizione al sistema di qualificazione e il successivo blocco dei CIG ai soggetti non qualificati, il comunicato dell’Anac – la cui natura è sempre stata considerata priva di efficacia normativa (^[2])– ha disatteso le aspettative di chi avrebbe voluto godere di un periodo transitorio più ampio ai fini della presentazione dell’istanza di qualificazione, la quale, invero, presuppone la raccolta di una serie di dati tutt’altro che banale. (^[3])